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El ser administrador de una sociedad mercantil implica estar afecto a posibles responsabilidades derivadas del cargo. El incumplimiento o la falta de diligencia en la gestión o en el desarrollo de los deberes y obligaciones propias del cargo puede conllevar responsabilidades que van desde lo patrimonial (responde con su patrimonio de los daños y perjuicios causados por su actuación) hasta lo penal, como consecuencia de conductas tipificadas por el código penal y a las que se apareja sanciones más graves que la pecuniaria.

Ante el hecho de ser nombrado administrador de una mercantil, deben adoptarse ciertas medidas para ponerse a salvo de las consecuencias antes dichas, tanto en lo patrimonial como en lo personal.

I. MEDIDAS PERSONALES

SEPARACIÓN DE BIENES

Establece el código civil que “del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”, y en el caso del administrador podría ser considerado, en determinados casos, deudor por las deudas sociales. Esta es la denominada responsabilidad patrimonial universal, al responder con todos los bienes que integran o puedan integrar el patrimonio del obligado.

Para limitar el alcance de esa responsabilidad, una medida es la de establecer un régimen económico matrimonial de absoluta separación de bienes. De ese modo, al crearse dos patrimonios, uno por cada cónyuge, la responsabilidad del administrador no se hace extensiva al patrimonio de su consorte y se evita que bienes familiares puedan pasar a ser objeto de embargos o ejecuciones por las obligaciones del administrador.

LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES

Ahora bien, no sólo debe pactarse la separación de bienes entre los cónyuges, sino que debe liquidarse el patrimonio ganancial que hasta ahora pueda tener el matrimonio.

Si con las capitulaciones de separación de bienes no se hace nada más, coexisten dos tipos de patrimonios: el propio de cada esposo, particular y privativo, desde que se firman las capitulaciones, y el ganancial o común a ambos hasta esa fecha. Este debe liquidarse y repartirse entre ellos, poniendo fin a que la casa u otros bienes importantes para la familia sigan siendo en parte propiedad del administrador. Con la liquidación, esos bienes se adjudican al otro cónyuge.

Se impone sustituir la ganancialidad sobre los bienes o por su adjudicación íntegra al otro cónyuge o por un régimen de comunidad por cuotas. El bien ya no es “ganancial” y no es 100% de cada uno, sino que pasa a ser “común”, y cada esposo pasa a tener un porcentaje determinado sobre él. En todo caso, la responsabilidad del administrador se limita a esa cuota.

II. MEDIDAS SOCIALES

ADMIN4Otras cautelas que pueden establecerse son relativas no al propio patrimonio, sino frente a la sociedad de la será administrador. Así, el administrador deberá implementar, al menos, las siguientes medidas:

SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y DEFENSA JURÍDICA

Los niveles de riesgo de ciertos sectores profesionales o de actividades determinadas obligan a tener cubierta la responsabilidad civil en la que puedan incurrir por el ejercicio de la misma. Este seguro cubre al asegurado de los perjuicios económicos causados a la empresa – en el ejercicio de su profesión- o a terceros.

Además la cobertura debe extenderse a los gastos de defensa y constitución de fianzas en causas penales, de modo que la responsabilidad civil esté emparada por la póliza.

SOLICITAR CERTIFICADOS DE HACIENDA Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SOBRE EL ESTADO DE LAS OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD FRENTE A ESTOS ORGANISMOS PÚBLICOS

Estos certificados, expedidos por las Administraciones correspondientes, acreditan encontrarse al corriente de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social propias de la empresa.

PEDIR EL ÚLTIMO ACTA DE LA INSPECCIÓN FISCAL

El administrador, por medio de este documento, conocerá el resultado de las actuaciones inspectoras de comprobación y la propuesta de regularización que la inspección estime procedente a partir de una determinada situación tributaria de la empresa, o la declaración de que la misma es correcta y conforme.

PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES

La legislación sobre Prevención de Riesgos laborales impone al empresario una serie de obligaciones a fin de garantizar la seguridad y la salud en el trabajo. De tal modo que el empresario cumplirá poniendo todos los medios necesarios para que no se produzcan daños, pero, en sentido contrario, incumplirá su obligación genérica, aunque no se produzca un daño.

De tal modo, la legislación en la materia establece que “el incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento”.

BLANQUEO DE CAPITALES

En materia de blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, la empresas adoptarán, entre otras, medidas de control interno, aprobando por escrito y aplicando políticas y procedimientos adecuados en materia de diligencia debida, información, conservación de documentos, control interno, evaluación y gestión de riesgos, garantía del cumplimiento de las disposiciones pertinentes y comunicación, con objeto de prevenir e impedir operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

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PROTECCIÓN DE DATOS

La legislación sobre la Protección de Datos afecta tanto a las personas físicas como jurídicas que posean datos de carácter personal de personas físicas. Impone una serie de obligaciones relativas a la obtención y contenido de los datos, la notificación sobre la existencia y tratamiento de ficheros, y la realización de la auditoría de seguridad y un modelo de documento de seguridad sobre protección de datos cuyo incumplimiento también es motivo de responsabilidad para la empresa.

CONOCER LOS LITIGIOS ACTUALES Y LOS PREVISIBLES, Y CUALQUIER TIPO DE RECLAMACIÓN ENTABLADA FRENTE A LA SOCIEDAD

O por la propia sociedad; en definitiva, reclamaciones de las que es objeto a la empresa, en orden a la previsión de posibles imposiciones de obligaciones de pago, condenas o costas, o también de reconocimiento de créditos a favor de la sociedad.

AUDITORÍA DE CUENTAS

Por el motivo antes expuesto, aunque la sociedad no esté obligada a auditarse, auditar la compañía voluntariamente es una cautela para el administrador que, no sólo tendrá un conocimiento total del estado financiero y contable de la entidad, sino que someterá su gestión personal a una mayor transparencia y control por parte de socios y terceros, como manifestación de aquella diligencia y responsabilidad que le es exigida.

CORPORATE COMPLIANCE

Son los Programas de Cumplimiento implementados en las empresas para prevenir la comisión de delitos en su seno. La ley exige que el sistema de prevención de delitos incluya medidas de vigilancia y control idóneas. Es decir, exige que sea eficaz, lo que evidentemente no significa que sea imbatible.

En el momento en que una mercantil sea imputada – investigada–, por la posible comisión de un delito, deberá acreditar la implantación de ese programa de prevención. Todo ello por cuanto las personas jurídicas podrán ser penalmente condenadas como autoras de un delito cometido por sus representantes legales y administradores de hecho y de derecho, pero también por los cometidos por sus empleados, siempre que no se hubiera ejercitado el debido control por el empresario.

ADMIN5De este modo, si en la empresa se han adoptado programas de prevención eficaz, el Código Penal prevé que la persona jurídica podría llegar a quedar exenta de responsabilidad penal.

Esta cautela tiene por finalidad dar mayor seguridad y claridad al concepto de “debido control”, cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal.

Como puede apreciarse, las medidas anteriores también pueden distinguirse entre aquéllas que son aplicación de obligaciones legales, y otras que hacen transparente y diligente la gestión del administrador o que le permiten tener un conocimiento puntual en los diferentes ámbitos de la empresa; conocimiento que no sólo es atribución de un derecho, sino una obligación que incumbe a todo administrador, sobre el estado puntual de la compañía, como obligación inherente a la diligencia con la que debe desempeñar el cargo.

 

FUENTE: Newsletter 49 / Febrero 2016

 

 

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